donderdag 17 mei 2012

Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel; Memorie van toelichting

Tweede Kamer der Staten-Generaal 2 Vergaderjaar 2001–2002 28 197 Aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de economische delicten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG L 178) (Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel) Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING INHOUDSOPGAVE ALGEMEEN 1. Inleiding 2 ARTIKELEN 36 2. De richtlijn inzake de elektronische handel; algemeen 2 3. Internationaal- en Europeesrechtelijke context 3 ARTIKEL I 36 4. Nationale wetgeving voor de informatiemaatschappij 5 Artikel 1:15 BW 36 5. Wijze van implementeren van de richtlijn en voortschrij- Artikelen 2:117 en 227 BW 36 dende technologische ontwikkelingen 7 Artikel 3:15d BW 37 6. Handhaving 8 Artikel 3:15e BW 41 7. Uitgangspunten en werkingssfeer van de richtlijn 9 Artikel 3:15f BW 44 8. Diensten van de informatiemaatschappij 12 Artikel 3:258 BW 46 9. Harmonisatie en coördinatie 13 Artikel 6:196c BW 46 10. Rechterlijke bevoegdheid 17 Artikel 6:227a BW 51 11. Vrije vestiging 18 Artikel 6:227b BW 55 12. Algemene informatieverplichtingen 19 Artikel 6:227c BW 57 13. Ongevraagde commerciële communicatie 21 Artikelen 6:231 en 6:234 BW 59 14. Gereglementeerde beroepen 23 Artikel 6:267 BW 60 15. Het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg 24 16. Aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenper- ARTIKEL II 61 soon optreden 25 ARTIKEL III 61 17. Bevordering buitengerechtelijke geschillenbeslechting 28 ARTIKEL IV 67 18. Beroep op rechterlijke instanties 30 ARTIKEL V 68 19. Gedragscodes 31 ARTIKEL VI 69 20. Gevolgen voor het bedrijfsleven 31 21. Consultatie en adviezen 35 BIJLAGE (transponeringstabel) 72 KST59010 ISSN 0921 - 7371 Sdu Uitgevers ’s-Gravenhage 2002 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 1 ALGEMEEN 1. Inleiding Het voorstel van wet strekt tot implementatie van richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betref- fende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatie- maatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (verder: richtlijn inzake de elektronische handel). Deze richtlijn trad op 17 juli 2000 in werking (PbEG L 178). Het voorstel behelst een wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de economische delicten. In het algemeen deel van deze toelichting zal allereerst een korte schets van de internationaal- en Europeesrechtelijke context, alsmede een globaal overzicht van de overige bestaande of in voorbereiding zijnde wetgeving voor de informatiemaatschappij worden gegeven, teneinde het onderhavige voorstel tegen de achtergrond daarvan te kunnen bezien. Vervolgens zal vrij uitgebreid aandacht worden besteed aan verschillende aspecten van de richtlijn inzake de elektronische handel, aangezien voor een juiste beoordeling van de draagwijdte en consequenties van het onderhavige voorstel voldoende inzicht moet bestaan in het doel en de strekking van deze richtlijn, alsmede in de uitgangspunten en kern- begrippen daarvan. Het algemeen deel van deze memorie zal aldus voor een belangrijk deel thematisch van opzet zijn en vooral ingaan op de richtlijn. Deze aanpak maakt het mogelijk om in de artikelsgewijze toelich- ting vooral in te gaan op de bepalingen van het voorstel zelf. 2. De richtlijn inzake de elektronische handel; algemeen Kort gezegd beoogt de richtlijn inzake de elektronische handel voor dien- sten van de informatiemaatschappij binnen de Europese Unie een ruimte zonder binnengrenzen te creëren. Meer vrijheid voor en vertrouwen in de elektronische handel staan daarbij centraal. Daarvan kan bijvoorbeeld een in Nederland gevestigde boekhandel profiteren, die haar afzetgebied via het internet tot andere lidstaten van de Unie wil uitbreiden, maar ook een in Frankrijk gevestigde onderneming die binnen de Unie vliegtickets of pakketreizen aanbiedt. Overigens zij benadrukt dat de verkorte aanduiding «richtlijn inzake elek- tronische handel», gelet op de werkelijke reikwijdte van de richtlijn, een zekere vergroving betekent. Zoals hierna nog aan de orde zal komen, bestrijkt de richtlijn namelijk enerzijds een breder gebied dan alleen de elektronische handel, zoals (in sommige gevallen) het kostenloos aanbieden van informatie, terwijl anderzijds niet alle aspecten van de elektronische handel erdoor worden geraakt, zoals bijvoorbeeld het feite- lijk afleveren van langs elektronische weg aangeschafte zaken. Teneinde ook voor elektronische dienstverlening het ontstaan van een interne markt zonder binnengrenzen te bevorderen en tegelijkertijd het vertrouwen van de consument daarin te versterken, maakt de richtlijn vooral gebruik van twee mechanismen, te weten coördinatie en harmoni- satie. Coördinatie komt met name tot uitdrukking in het feit dat lidstaten van de Europese Unie, uitzonderingen daargelaten, het vrij verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet mogen beperken. Daarbij moet iedere lidstaat er voor zorgen dat op zijn grondgebied gevestigde dienstverleners voldoen aan de in die lidstaat geldende wet- en regelgeving (zgn. «home state control»). Door middel van harmonisatie ontstaat daarnaast op een vijftal deelterreinen een meer homogeen juridisch kader voor elektronische dienstverlening, namelijk ten aanzien van vrije vestiging en informatie- plichten, commerciële communicatie, het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg, de aansprakelijkheid van dienstverleners die als Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 2 tussenpersoon optreden alsmede gerechtelijke en alternatieve geschillen- beslechting. De richtlijn laat de lidstaten ruimte om maatregelen te treffen in het kader van de openbare orde en openbare veiligheid. Het gaat daarbij onder meer om de opsporing en vervolging van strafbare feiten, zoals fraude, kinderporno of discriminatie via het internet. De richtlijn bevat regels voor een terrein dat sterk in ontwikkeling is, met name ook in technisch opzicht. Hoewel de bepalingen van de richtlijn over het algemeen technologie-neutraal zijn geformuleerd, zien zij soms toch op specifieke technische toepassingen. Het daardoor aanwezige risico dat de regels ter omzetting van de richtlijn al op korte termijn achterhaald zullen blijken te zijn, is zoveel mogelijk beperkt door deze waar mogelijk technologieneutraal te formuleren. Dit is in lijn met de uitgangspunten van de nota «Wetgeving voor de elektronische snelweg» (Kamerstukken II 1997/98, 25 880, nrs. 1–2; verder ook wel: nota WES) en tevens met de notitie «Internationalisering en Recht in de informatiemaatschappij» (Kamerstukken II 1999/2000, 25 880, nr. 10; verder ook wel: notitie IRIM). De richtlijn moet op 17 januari 2002 zijn omgezet. Alsdan zal een belang- rijke bijdrage zijn geleverd aan de totstandkoming van een interne markt voor diensten van de informatiemaatschappij. 3. Internationaal- en Europeesrechtelijke context Dienstverlening in de informatiemaatschappij heeft in de praktijk vrijwel steeds een grensoverschrijdend karakter. Zoals al in de notitie «Internatio- nalisering en Recht in de Informatiemaatschappi» van 18 mei 2000 is aangegeven, staat dit onderwerp daarom in zijn verschillende facetten hoog op de agenda van vele internationale fora (Kamerstukken II 1999/ 2000, 25 880, nr. 10). Ter illustratie zij gewezen op de volgende internatio- nale en Europese ontwikkelingen. In het kader van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht wordt gesproken over de vraag of, respectievelijk in welke mate een momenteel in voorbereiding zijnd mondiaal ipr-verdrag inzake de rechter- lijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken mede bijzondere bepalingen voor elektronische handel moet omvatten. Reeds in 1996 is in het kader van de «United Nations Commission on International Trade Law» (UNCITRAL) de «Model Law on Electronic Commerce» vastgesteld, waarin op internationaal niveau algemene regels zijn geformuleerd die voor staten kunnen dienen als model voor nationaalrechtelijke bepalingen voor het elektronisch rechtsverkeer. In vele geïndustrialiseerde landen is of wordt wetgeving voor het elektro- nisch rechtsverkeer tot stand gebracht die gebaseerd is en voortbouwt op deze Model Law. Daarnaast zal UNCITRAL naar verwachting medio 2001 een «Model Law on Electronic Signatures» aanvaarden. Aangezien deze Model Law voortbouwt op artikel 7 van de Model Law on Electronic Commerce, valt te verwachten dat de landen die zich voor hun wetgeving inzake de elektronische handel hebben laten inspireren door de modelwet van UNCITRAL, dat ook ten aanzien van de wetgeving inzake de elektroni- sche handtekening zullen doen. In het kader van de Raad van Europa is een veelomvattend ontwerp- verdrag inzake «cybercrime» tot stand gekomen. Een groot aantal vragen over dit ontwerp-verdrag is beantwoord bij brief van 27 november 2000 (Kamerstukken II 2000/01, 23 530, nr. 45). Het ontwerp-verdrag beoogt de internationale rechtshulp ter bestrijding van computercriminaliteit te bevorderen. Daartoe bevat het ontwerp-verdrag de strafbaarstelling van verschillende gedragingen die inbreuk maken op de vertrouwelijkheid, integriteit of beschikbaarheid van gegevens, de vastlegging van nationaal te nemen maatregelen ten behoeve van opsporingsonderzoek en de vast- legging van bepalingen betreffende het internationale rechtshulpverkeer. Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 3 De Europese Unie heeft vele beleidsmatige en wetgevende initiatieven op het gebied van de informatiemaatschappij genomen. De totstandkoming van een adequaat juridisch kader is van groot belang voor de ontwikkeling van de elektronische handel in de interne markt alsmede voor de bevorde- ring van het vertrouwen van de consument in het elektronisch rechtsver- keer. Dat werd nogmaals benadrukt in de conclusies van de Europese Top in Lissabon van 23 en 24 maart 2000.In die conclusies werden het Euro- pees Parlement en de Raad van de Europese Unie opgeroepen om zo spoedig mogelijk de voorgestelde richtlijn inzake de elektronische handel alsmede die inzake het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij aan te nemen. Ruim een jaar later zijn zowel de thans te implementeren EG-richtlijn inzake elektronische handel als Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij aanvaard. In onderlinge samenhang bezien scheppen beide EG-richtlijnen een coherent regelgevend kader ten aanzien van de aansprakelijkheid voor inbreuken op het auteursrecht en de naburige rechten. Aanvankelijk was het de bedoeling deze onderlinge samenhang mede tot uitdrukking te brengen in een min of meer gelijktijdige inwerkingtreding van beide EG-richtlijnen. Dat streven is niet gehaald. De richtlijn elektronische handel is immers reeds op 17 juli 2000 in werking getreden. Overigens is het regime van de richtlijn elektronische handel inmiddels uitgebreid tot de Europese Economische Ruimte (hierna: EER). Daarmee wordt dienst- verlening in de informatiemaatschappij ook vergemakkelijkt in de relatie met Noorwegen, IJsland en Liechtenstein. De richtlijn elektronische handel staat niet op zichzelf, maar voegt zich in een breder palet van EG-richtlijnen dat van toepassing is op dienstverle- ning in de informatiemaatschappij. Het gaat daarbij, aldus artikel 1 lid 3 van de richtlijn, in het bijzonder om EG-richtlijnen ter bescherming van de volksgezondheid en consumentenbelangen. Vermeldenswaard in dit verband is in het bijzonder richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consu- ment bij op afstand gesloten overeenkomsten (PbEG L 144). De richtlijn inzake elektronische handel vormt een aanvulling op de eisen ten aanzien van de informatieverstrekking en commerciële communicatie zoals die met name in deze richtlijn zijn neergelegd. De reikwijdte van deze richtlijn is zowel ruimer als beperkter dan de richtlijn inzake elektronische handel. Zij is ruimer, omdat de richtlijn «op afstand gesloten overeenkomsten» ook transacties bestrijkt die weliswaar langs elektronische weg tot stand komen, bijvoorbeeld via de telefoon of per fax, maar waarbij geen «appa- ratuur voor de verwerking (met inbegrip van digitale compressie) en de opslag van gegevens» wordt gebruikt. Daarentegen ziet de richtlijn «op afstand gesloten overeenkomsten slechts op transacties met consu- menten, terwijl de richtlijn inzake elektronische handel bijvoorbeeld ook de zogenaamde «business-to-business-relaties» omvat. Over een richtlijn betreffende de «verkoop op afstand van financiële diensten» aan consu- menten wordt nog onderhandeld. Deze moet de richtlijn «op afstand gesloten overeenkomsten gaan completeren. Het beschermingsniveau uit hoofde van de richtlijn inzake «op afstand gesloten overeenkomsten» en uit hoofde van de toekomstige richtlijn «verkoop van financiële diensten op afstand» wordt niet aangetast door de richtlijn inzake de elektronische handel. Tot het communautaire acquis dat onverkort van toepassing kan zijn als er sprake is van diensten van de informatiemaatschappij behoren verder de EG-richtlijnen inzake, achtereenvolgens, misleidende en vergelijkende reclame, consumentenkrediet, dienstverlening op het gebied van beleg- gingen in effecten, pakketreizen, de prijsaanduiding van aan de consu- ment aangeboden producten, algemene productveiligheid, de verkrijging van een recht op deeltijds gebruik van onroerende zaken, de aansprake- Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 4 lijkheid voor gebrekkige producten, het doen staken van inbreuken in het kader van de consumentenbescherming, bepaalde aspecten van de verkoop van en garanties voor consumptiegoederen alsmede genees- middelenreclame. De richtlijn inzake elektronische handel doet daarnaast geen afbreuk aan de vele richtlijnen betreffende de bescherming van de volksgezondheid. Wat betreft de bescherming van individuen met betrekking tot de verwer- king van persoonsgegevens bestaat al een communautair wettelijk kader dat volledig van toepassing is op de diensten van de informatiemaatschap- pij. Het betreft hier richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betref- fende het vrije verkeer van die gegevens (PbEG L 213) en richtlijn 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betref- fende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector (PbEG L 24). In de richtlijn inzake de elektronische handel behoefde hiervoor dan ook geen aparte regeling meer te worden getroffen. Tenslotte is de richtlijn inzake elektronische handel complementair aan de richtlijn 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Euro- pese Unie van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen (PbEG L 13). Deze laatste richt- lijn regelt de rechtsgevolgen van elektronische handtekeningen, waar- onder de gelijkstelling van elektronische handtekeningen aan hand- geschreven handtekeningen. 4. Nationale wetgeving voor de informatiemaatschappij Het belang van de ontwikkeling van een adequate juridische infrastructuur voor de informatiemaatschappij is groot. Dit belang is door het kabinet al in een relatief vroeg stadium onderkend. Illustratief daarvoor zijn de beleids- en discussie-aanzetten die ten grondslag liggen aan de reeds genoemde notities «Wetgeving voor de elektronische snelweg» en «Inter- nationalisering en Recht in de informatiemaatschappij». Beide notities berusten op het uitgangspunt dat snelle technologische ontwikkelingen een grote dynamiek aan de «informatiemaatschappij» geven, waardoor aan de daarop betrekking hebbende wetgeving, alsook aan de wijze waarop de wetgever bij het totstandbrengen daarvan te werk gaat, bijzon- dere eisen moeten worden gesteld. De notitie «Internationalisering en Recht in de Informatiemaatschappij» formuleert een aantal uitgangspunten voor de Nederlandse inzet in inter- nationale fora waar over juridische dossiers rond de informatiemaatschap- pij gesproken wordt. Zoals hieronder zal worden verduidelijkt, zijn deze uitgangspunten in verschillende onderdelen van de richtlijn inzake elektro- nische handel terug te vinden. In de Nederlandse wet- en regelgeving zijn, al dan niet ter implementatie van andere EG-regelgeving, een aantal wijzigingen aangebracht of aanstaande, die samenhangen met het onderhavige wetsvoorstel. Op 18 mei 2001 is aan de Tweede Kamer gezonden het wetsvoorstel ter omzetting van richtlijn nr. 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen (PbEG L 13). Dit wetsvoorstel regelt de rechtsgevolgen van elektronische handteke- ningen en voorziet in regels voor bepaalde certificatiedienstverleners. Aldus wordt op een aanverwant terrein van de informatiemaatschappij een uniforme regeling getroffen, eveneens ter bevordering van het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij tussen EG- en EER-lidstaten. Voorts zij gewezen op de wet van 21 december 2000 tot aanpassing van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (Stb. 617) aan richtlijn nr. 97/7/EG van Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 5 het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PbEG L 144). Deze is op 1 februari 2001 in werking getreden en bevat onder meer verplichtingen voor leveranciers tot het verstrekken van informatie, bedenktijden met daaraan gekoppelde rechten tot beëindiging van de overeenkomst voor de consument alsmede een bepaling over frauduleus gebruik van betaalkaarten van de consu- ment bij overeenkomsten op afstand. Er is daarnaast een wetsvoorstel in voorbereiding ter implementatie van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Euro- pese Unie betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. Ten slotte valt erop te wijzen dat de richtlijn inzake elektronische handel en derhalve ook het onderhavige voorstel, niet alle aspecten van het vermogensrechtelijk elektronisch rechtsverkeer bestrijkt. Zo wordt daarin de juridische gelijkstelling van de elektronische vorm met een geschrift slechts op het niveau van de (verbintenisscheppende) overeenkomst geregeld. Voor een werkelijke gelijkstelling in het vermogensrecht zou het echter nodig zijn de materie op een algemener niveau, in het bijzonder dat van de rechtshandeling, te regelen en daarbij tevens andere mogelijk belemmerende (vorm)vereisten dan de eis van schriftelijkheid in de beschouwing te betrekken. Aangezien het de bedoeling is de privaatrech- telijke wetgeving zoveel als – mede in het licht van technologische ontwik- kelingen bezien – mogelijk is geschikt te doen zijn voor het elektronisch rechtsverkeer, bestaat het voornemen de wenselijkheid en mogelijkheid van een dergelijke algemene regeling voor het vermogensrecht op korte termijn te bezien. Daarbij zal eveneens kunnen worden betrokken de vraag of bedoelde gelijkstelling ook ten aanzien van de buiten het vermogens- recht geregelde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen wenselijk en mogelijk is, waarbij in het bijzonder valt te denken aan de Boeken 2 en 8 van het Burgerlijk Wetboek. Tevens kan daarbij worden bezien in hoeverre kan worden aangesloten bij de eenvormige regelingen van de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) op dit gebied, waaraan de afgelopen jaren is gewerkt, in het bijzonder de Model Law on Electronic Commerce van 1996 en de Model Law on Electronic Signatures van 2001. Op het gebied van het bestuursrecht is een wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht in voorbereiding, waarvan de strekking is dat elektronische communicatie tussen overheidsorganen onderling en in de relatie met burgers in beginsel mogelijk moet kunnen zijn, voor zover het bestuursorgaan althans kenbaar heeft gemaakt dat het rechtsverkeer tussen overheid en burger langs elektronische weg kan plaatsvinden. Bij de Tweede Kamer is aanhangig het wetsvoorstel computercriminaliteit II (Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nrs. 1–6). Dit wetsvoorstel wijzigt – na de Wet computercriminaliteit uit 1993 – een groot aantal bepalingen van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de voortschrijdende ontwikkeling van de informatiemaatschappij. De Wet computercriminaliteit uit 1993 gaf de computer een plaats in de strafwet. In het Wetboek van Strafrecht werden typische computerdelicten opgenomen, zoals «computervredebreuk» (art. 138a) en manipulatie van computergegevens (art. 350a). In het Wetboek van Strafvordering werd het onderzoek van in computers opgeslagen gegevens met het oog op de bewijsgaring geregeld. De opkomst van computernetwerken maakte nieuwe aanpassingen noodzakelijk van zowel het Wetboek van Strafvorde- ring als het Wetboek van Strafrecht, onder meer met betrekking tot de bescherming van elektronische post (e-mail) en de mogelijkheid om versleutelde telecommunicatie af te tappen. Aanvankelijk bevatte het wetsvoorstel computercriminaliteit II ook een vervolgingsuitsluitings- grond en sui generis strafbaarstelling voor intermediaire dienstverleners, waaronder ook internet service providers ressorteerden. De regeling was Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 6 beperkt tot de openbaarmaking en verspreiding van op grond van de inhoud strafbaar gestelde informatie. Vanwege de in de onderhavige richtlijn vervatte aansprakelijkheidsregeling voor dienstverleners die als tussenpersoon optreden, die zowel qua opzet als qua reikwijdte duidelijk verschilt van die van het wetsvoorstel, werden de desbetreffende bepa- lingen bij nota van wijziging uit het wetsvoorstel geschrapt (Kamerstukken II 1999/2000, 26 671, nr. 5). Op het wetsvoorstel computercriminaliteit II wordt hieronder, in verband met de aansprakelijkheidsregeling voor dienstverleners die als tussenpersoon optreden, teruggekomen. 5. Wijze van implementeren van de richtlijn en voortschrijdende technologische ontwikkelingen Dit wetsvoorstel voert de richtlijn inzake elektronische handel uit. Bij de omzetting van de richtlijn is, waar mogelijk aangesloten bij de bestaande systematiek van de Nederlandse wetgeving, en zijn de implementatiebe- palingen zoveel mogelijk technologie-onafhankelijk geformuleerd. De voorgestelde bepalingen ter implementatie van de richtlijn inzake elektronische handel worden grotendeels opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. In de eerste plaats wordt een aantal bepalingen van zeer alge- mene strekking opgenomen in Afdeling 1A van Titel 1 van Boek 3, getiteld «Elektronisch vermogensrechtelijk rechtsverkeer», welke afdeling door het wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn elektronische handteke- ning nieuw wordt gecreëerd. Daarnaast wordt in een eveneens door genoemd wetsvoorstel gecreëerde nieuwe afdeling 4A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, getiteld » Aansprakelijkheid bij elektro- nisch rechtsverkeer» de regeling vastgelegd betreffende de aansprakelijk- heid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden. Tenslotte zal in afdeling 2 van Titel 5 van Boek 6 (Het tot stand komen van overeenkom- sten) een drietal nieuwe artikelen worden opgenomen ter uitvoering van het in de richtlijn omtrent de totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische weg bepaalde. Daarnaast worden het Wetboek van Straf- recht en de Wet op de economische delicten aan de richtlijn aangepast. De bepalingen van de richtlijn die betrekking hebben op het daardoor gecoör- dineerde gebied als geheel zijn in aparte artikelen van deze wet opge- nomen. De overige bepalingen van het voorstel betreffen het aanpassen van de wetgeving aan de hiervoor genoemde centrale bepalingen van het voorstel. In de als bijlage bij deze toelichting gevoegde transponerings- tabel is aangegeven waar de diverse richtlijnbepalingen, voor zover zij implementatie behoeven, in het voorstel van wet of elders zijn terug te vinden. De informatiemaatschappij is nog altijd sterk in ontwikkeling. Dit bemoei- lijkt het maken van wetgeving die nauwkeurige aansluit bij de maatschap- pelijke en technologische ontwikkelingen. Om te voorkomen dat de richt- lijn al op korte termijn achterhaald zou blijken te zijn, zijn de inspanningen van Nederland in het kader van de totstandkoming van de richtlijn erop gericht geweest deze waar mogelijk technologieneutraal te formuleren. Dit is in lijn met de Nederlandse uitgangspunten van de kabinetsnota «Wetgeving voor de elektronische snelweg» (Kamerstukken II 1997/98, 25 880, nrs. 1–2; verder ook: nota WES) en daarop volgende notitie «Inter- nationalisering en Recht in de informatiemaatschappij» (Kamerstukken II 1999/2000, 25 880, nr. 10; verder ook: notitie IRIM). De stand van de tech- niek ten tijde van het opstellen van de richtlijn vormde echter logischer- wijs het referentiekader voor dat proces, en is daarmee van invloed geweest op de inhoud ervan. De meest gangbare wijze van aanbieden van diensten van de informatiemaatschappij destijds was via een website, toegankelijk voor afnemers via de personal computer die door middel van een vaste (telefoon)verbinding aangesloten was op het internet. Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 7 Sinds de totstandkoming van de richtlijn heeft de voortschrijdende convergentie van de technische infrastructuur voor telecommunicatie, informatietechnologie en media gezorgd voor het geleidelijk aan wegvallen van grenzen tussen bestaande sectoren. Informatie- maatschappijdiensten kunnen worden verricht met behulp van verschil- lende technologieën. Zo hebben de ontwikkelingen in de mobiele commu- nicatie ertoe geleid dat het ontvangen van webpagina’s via de mobiele telefoon heel goed mogelijk is. Omdat het beeldscherm van een mobiele telefoon echter slechts een zeer beperkt aantal karakters tegelijkertijd kan weergeven, rijst een aantal vragen met betrekking tot het voldoen aan de wettelijke verplichtingen, voortvloeiend uit de richtlijn. Naar de huidige stand van de techniek geldt dit in het bijzonder voor de bepalingen inzake de informatieverplichtingen voor dienstverleners van informatie- maatschappijdiensten. Dit brengt mee dat bij de toepassing en uitleg van het voorstel een rol zal spelen dat de richtlijn elektronische handel beoogt de ontwikkeling van de informatiemaatschappij te bevorderen. Het betekent tevens dat gebruikers van nieuwe technologieën, of nieuwe toepassingen van bestaande tech- nologieën, zullen moeten zoeken naar een goede manier om aan de voor- schriften te voldoen. Het is derhalve denkbaar dat in voorkomende gevallen verschillende oplossingen denkbaar zijn, die in praktische zin van elkaar verschillen, maar alle in materiële zin recht doen aan hetgeen het voorstel, in navolging van de richtlijn, eist. Uiteraard zal het laatste woord hierover in een concreet geval aan de rechter zijn. 6. Handhaving Ten aanzien van de handhaving van de in het voorstel vervatte bepalingen is zoveel mogelijk aangesloten bij de bestaande mogelijkheden op dit vlak. Daarbij valt allereerst te wijzen op het feit dat op het gebied van de (commerciële) activiteiten die on-line plaatsvinden en onder de werking van het voorstel zullen vallen reeds een breed scala aan, veelal op vormen van zelfregulering gebaseerde, mechanismen van klachtenbehandeling, bemiddeling en geschillenbeslechting bestaat. Het is niet de bedoeling dat het voorstel aan deze bestaande mechanismen afbreuk zal doen. In de praktijk vervullen deze doorgaans een zeer nuttige functie als laagdrempe- lige mogelijkheid voor consumenten om hun recht te verwezenlijken en zorgen zij ervoor dat een belangrijk deel van de klachten en geschillen wordt opgelost voordat betrokkenen zich tot de rechter wenden. De handhavingsmechanismen van het voorstel zijn dus bedoeld als aanvul- ling daarop, voor gevallen waarin partijen in een eerdere fase niet tot een bevredigende oplossing hebben kunnen komen. In dit verband is uitgangspunt van het voorstel dat de handhaving in beginsel langs privaatrechtelijke weg zal plaatsvinden. In de eerste plaats wordt door de veelvuldig in het voorstel voorkomende verplichtingen tot het verstrekken van informatie, voor afnemers van diensten van de informatiemaatschappij of (potentiële) wederpartijen bij een overeen- komst een recht op die informatie in het leven geroepen, waardoor betrokkenen de mogelijkheid hebben om dit recht langs privaatrechtelijke weg te verwerkelijken (vgl. art. 3:296). Voorts is in het voorstel op vele plaatsen voorzien in specifieke rechtsgevolgen voor het geval de dienst- verlener zich niet houdt aan de hem door het voorstel opgelegde verplich- tingen. Gewezen kan worden op de voorgestelde artikelen 6:227b lid 4 en 5, en 6:227c lid 2 en 5. Ten aanzien van de meest algemene informatieverplichtingen, te vinden in de voorgestelde artikelen 3:15d en 15e lid 1, is echter onder ogen gezien dat deze weliswaar met het oog op de belangen van afnemers of (poten- tiële) wederpartijen van dienstverleners zijn opgenomen, maar tevens dermate algemeen zijn, dat een voldoende verband met een in het kader van een bepaalde transactie met een individuele afnemer of wederpartij Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 8 geleden nadeel in veel gevallen niet gemakkelijk zal kunnen worden aangetoond. Dit brengt mee dat verwacht moet worden dat een uitslui- tend privaatrechtelijke handhaving door individuele afnemers of weder- partijen ten aanzien van die informatieverplichtingen onvoldoende zeker- heid van een behoorlijke naleving zal bieden. Aangezien de richtlijn voor Nederland de verplichting meebrengt ervoor te zorgen dat dienstverleners zich ook aan deze meest algemene informatieverplichtingen van het voor- stel houden, is ervoor gekozen om, uitsluitend ten aanzien van die bepa- lingen, beperkte aanvullende handhavingsmogelijkheden op te nemen. De eerste is te vinden in het voorgestelde artikel 3:15f lid 3. Een door de Minister van Justitie in overeenstemming met de Minister van Economi- sche Zaken aan te wijzen rechtspersoon krijgt de mogelijkheid om op de voet van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek – welk artikel de moge- lijkheid van een zgn. collectieve actie in het algemeen regelt – een rechts- vordering tot naleving van de artikelen 3:15d en 15e lid 1 in te stellen. Teneinde deze rechtspersoon ook de mogelijkheid te geven om zich een duidelijk beeld van de achtergronden van de niet-naleving te vormen, is daarbij tevens bepaald dat dienstverleners de in dit kader door de rechts- persoon gevraagde inlichtingen dienen te verschaffen. Ook hierbij gaat het dus om privaatrechtelijke handhaving, zij het dat dit in verband met de aard van de verplichtingen op collectief niveau plaatsvindt. Hierbij dient tevens te worden bedacht dat de leden 2 tot en met 5 van artikel 3:305a van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Dit brengt onder meer mee dat de rechtspersoon in beginsel, alvorens in rechte ontvanke- lijk te kunnen zijn, eerst in overleg met de dienstverlener moet trachten tot een behoorlijke naleving te komen. Aangezien het in de artikelen 3:15d en 15e lid 1 gaat om niet-controversiële verplichtingen en betrekkelijk basale informatie mag verwacht worden dat dit overleg in de praktijk vrijwel steeds tot een bevredigende oplossing zal leiden en het in rechte optreden van de rechtspersoon slechts bij hoge uitzondering nodig zal zijn. Ten slotte valt er in dit verband op te wijzen dat denkbaar is dat de werking van artikel VI meebrengt dat de rechtspersoon tevens kan optreden tegen een dienstverlener die met een afnemer een contractuele relatie heeft waarop het recht van een – kort gezegd – niet Europese staat van toepas- sing is. Dit zal echter slechts in zeer beperkte mate het geval zijn, omdat de werking van artikel 3:15f lid 3 zoals gezegd is beperkt tot de naleving van de artikelen 3:15d en 3:15e lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Voorts bestaat tegen een dergelijk effect geen bezwaar, voornamelijk omdat deze artikelen betrekking hebben op de meest basale transparantie- en infor- matieverplichtingen van de richtlijn, die in de praktijk vrijwel steeds reeds een rol spelen voordat van een relevante contractuele relatie sprake is. De tweede betreft de aanvulling van de Wet op de economische delicten in artikel IV van het voorstel. Mede gelet op het bovenstaande beoogt deze bepaling het mogelijk te maken om dienstverleners die zich stelsel- matig niet aan hun wettelijke verplichtingen houden en zich evenmin gevoelig betonen voor het optreden van de in artikel 3:15f lid 3 bedoelde rechtspersoon, tot naleving van hun wettelijke verplichtingen te brengen. Voor alle duidelijkheid wordt erop gewezen dat handhaving van in het Burgerlijk Wetboek geregelde materie (mede) door middel van de Wet op de economische delicten vaker voorkomt (men zie ook de toelichting op artikel IV). 7. Uitgangspunten en werkingssfeer van de richtlijn De draagwijdte van de richtlijn elektronische handel is op sommige onder- delen lastig te begrijpen. De tekst draagt duidelijk de sporen van een soms moeizaam bereikt onderhandelingscompromis. Om een beter begrip van de gekozen wijze van implementatie te vergemakkelijken, zal daarom hieronder worden ingegaan op de werkingssfeer van de richtlijn, alsmede op de daarin gehanteerde uitgangspunten van coördinatie en harmoni- Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 9 satie. De richtlijn inzake elektronische handel heeft tot doel versnippering van de interne markt tegen te gaan door zoveel mogelijk te voorkomen dat grensoverschrijdende dienstverlening in de informatiemaatschappij wordt beheerst door het recht van meerdere lidstaten. Omdat de interne markt volgens artikel 14 lid 2 EG een ruimte zonder binnengrenzen omvat, waarin het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging zijn gewaarborgd, bestrijkt de richtlijn deze beide aspecten van de interne markt. De richtlijn inzake elektronische handel beoogt burgers en bedrijven te laten profiteren van de mogelijkheden die een goed functio- nerende interne markt voor de elektronische handel biedt. Dienovereenkomstig strekt de richtlijn ertoe wettelijke beperkingen in het recht van de lidstaten die afbreuk doen aan de vrije dienstverlening in de informatiemaatschappij op een aantal onderdelen op te heffen. Omdat deze beperkingen niet alleen van privaatrechtelijke, maar ook van publiek- rechtelijke aard kunnen zijn, heeft de richtlijn een horizontaal karakter en kan deze derhalve van belang zijn voor verschillende deelgebieden van het nationale recht. Dit betekent echter niet dat de richtlijn inzake elektro- nische handel ook een onbeperkte reikwijdte heeft. Bepaalde onder- werpen en rechtsgebieden zijn geheel of ten dele van de werkingssfeer van de richtlijn uitgesloten. Hoewel de richtlijn, zoals hierna nog zal worden besproken, implicaties voor het strafrecht heeft, strekt zij er zeker niet toe het strafrecht als zodanig te harmoniseren. Dat sluit overigens goed aan bij het al in de notitie «Internationalisering en Recht in de Informatiemaatschappij» (Kamerstukken II 1999/2000, 25 880, nr. 10) verankerde Nederlandse streven om, mede gelet op artikel 61, onder e) EG, aangelegenheden inzake de informatiemaatschappij die van belang zijn voor het straf- of strafprocesrecht in het kader van de Europese Unie primair in het kader van de derde pijler te regelen. Het vrije verkeer in de informatiemaat- schappij raakt ook aan de vrijheid van meningsuiting. In dat verband is van belang dat de richtlijn geen afbreuk doet aan artikel 10 van het Euro- pees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de funda- mentele vrijheden (EVRM), zoals blijkt uit overweging 9 bij de Richtlijn. Tevens valt er in dit verband op te wijzen dat artikel 3, vierde lid, van de Richtlijn – neergelegd in artikel V, vierde lid, van het voorstel – lidstaten de mogelijkheid geeft, op daarin genoemde gronden de diensten van in een andere lidstaat gevestigde dienstverleners te beperken. Deze gronden vormen voor de dienstverlening van de informatiemaatschappij een nadere omschrijving van de in artikel 10, tweede lid, van het EVRM in meer algemene bewoordingen neergelegde gronden waarop de vrijheid van meningsuiting mag worden beperkt. Toetsing aan deze gronden zal dan ook niet leiden tot een verschillende uitkomst, zodat de vrijheid van meningsuiting ook in het kader van de dienstverlening van de informatie- maatschappij is gewaarborgd. Ook bevat de richtlijn inzake elektronische handel, aldus artikel 1 lid 4, geen aanvullende regels op het gebied van het internationaal privaatrecht. Zo laat de richtlijn onverlet de regels die bepalen welk recht van toepas- sing is op consumentenovereenkomsten. De consument blijft dus de bescherming genieten van de dwingende bepalingen inzake contractuele verplichtingen van het recht van de staat waar hij zijn gewone verblijf- plaats heeft. Uiteraard mogen bepalingen van het door het internationaal privaatrecht aangewezen toepasselijke recht niet leiden tot een belemme- ring van de vrijheid om diensten van de informatiemaatschappij aan te bieden. Dat is echter een logisch uitvloeisel van het meer algemene beginsel dat nationaal recht niet in strijd mag komen met het gemeen- schapsrecht. In het voorstel is een apart artikel opgenomen ter verduidelij- king van de strekking van de richtlijn op dit punt. Vier onderwerpen zijn expliciet van het toepassingsgebied van de richtlijn inzake elektronische handel uitgesloten. Blijkens artikel 1 lid 5 gaat het daarbij allereerst om belastingen. Daarbij gaat het in het bijzonder, zij het Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 10 niet uitsluitend, om de belasting over de toegevoegde waarde, die over een groot aantal van de door de richtlijn bestreken diensten wordt geheven. De ratio hiervan ligt in het feit dat de richtlijn niet is bedoeld om fiscale verplichtingen te creëren. Uitgesloten is verder de privacy- bescherming. Zoals al is aangegeven, vormt privacybescherming het voorwerp van twee aparte, eveneens op diensten van de informatie- maatschappij van toepassing zijnde richtlijnen. De richtlijn laat het door deze richtlijnen geboden beschermingsniveau onverlet. Dat betreft ook de vertrouwelijkheid van het elektronisch berichtenverkeer. Op basis van artikel 5 van richtlijn 97/66 inzake privacybescherming in de telecommu- nicatiesector moeten lidstaten namelijk iedere vorm van onderschepping of bewaking van deze e-mail-berichten door anderen dan de verzender en de adressaat, uitzonderingen daargelaten, verbieden. Ook is de richtlijn niet van toepassing op overeenkomsten of praktijken die onder de mededingingswetgeving vallen. Hetzelfde geldt voor de activiteiten van notarissen, voor zover die althans direct verband houden met de uitoefening van publieke taken, alsmede voor de vertegenwoordi- ging van een cliënt en de verdediging van zijn belangen in rechte. Artikel 1 lid 5 van de richtlijn sluit, tenslotte, gokactiviteiten waarbij geldbedragen worden ingezet uit van haar werkingssfeer. Daarbij kan worden geacht aan loterijen en weddenschappen, zoals de Staatsloterij, de Postcode- loterij of weddenschappen op de uitslag van bijvoorbeeld paardenraces. Daarentegen vallen promotionele wedstrijden of spelen die bedoeld zijn om de verkoop van bepaalde producten te stimuleren wel binnen de richt- lijn, alsmede eventuele betalingen die alleen dienen om de betrokken producten te verwerven. Te denken valt aan acties waarbij bepaalde prijzen in geld of natura gewonnen kunnen worden als een slagzin elektro- nisch wordt ingezonden samen met, bijvoorbeeld, drie «digitale» streep- jescodes. Artikel 1 lid 3 van de richtlijn inzake elektronische handel bevestigt dat de richtlijn niet afdoet aan het in het communautaire recht en de nationale wetgeving ter implementatie daarvan gerealiseerde beschermingsniveau, met name ten aanzien van de volksgezondheid en de consumentenbe- scherming. Ook wordt nadrukkelijk erkend dat de opkomst van de informatiemaatschappij sociale, maatschappelijke en culturele implicaties kan hebben. Daarom doet de richtlijn, aldus artikel 1 lid 6, geen afbreuk aan maatregelen die op communautair of nationaal niveau zijn genomen ter bevordering van de cultuur- en taalverscheidenheid en ter bescher- ming van het pluralisme. De richtlijn treedt dus niet in de maatregelen die lidstaten overeenkomstig het Gemeenschapsrecht konden en kunnen nemen om – rekening houdend met de taalverscheidenheid, de nationale en regionale eigenheid en hun culturele erfgoed – sociale, culturele en democratische doelstellingen te verwezenlijken en om de publieke toegang te waarborgen en te handhaven tot een zo breed mogelijk scala van diensten van de informatiemaatschappij. Voorts zij vermeld dat de richtlijn inzake elektronische handel uit de aard der zaak slechts betrekking heeft op on-line dienstverlening in de informatiemaatschappij. Vanzelfsprekend heeft de richtlijn geen betrek- king op de feitelijke (af-)levering van zaken, noch op de verstrekking van off-line diensten. Vermeldenswaardig is verder dat de contractuele relatie tussen werkgever en werknemer blijkens de preambule van de richtlijn niet als een dienst van de informatiemaatschappij wordt beschouwd. Voor het overige heeft de richtlijn inzake elektronische handel een ruime materiële werkingssfeer. Dat blijkt al uit de in artikel 2 vervatte definitie- bepalingen. Met name de daarin tot uitdrukking komende definitie van «diensten van de informatiemaatschappij» – ook wel on-line diensten genoemd – in combinatie met de brede omschrijving van het «gecoördi- neerd gebied» leidt er toe dat een zeer groot gedeelte van het internet- aanbod onder het bereik van de richtlijn wordt gebracht. Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 11 8. Diensten van de informatiemaatschappij Voor de definitie van «diensten van de informatiemaatschappij» wordt verwezen naar diensten, zoals omschreven in richtlijn nr. 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en techni- sche voorschriften (PbEG L 204), zoals gewijzigd bij richtlijn nr. 98/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 juli 1998 tot wijziging van richtlijn 98/34/EG betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften (PbEG L 217), alsmede naar richtlijn 98/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang (PbEG L 320). Onder het begrip «dienst» vallen aldus alle diensten die normaal tegen vergoeding, op afstand, via elektronische apparatuur voor de verwerking (met inbegrip van digitale compressie) en de opslag van gegevens, op individueel verzoek van een afnemer van de dienst worden verricht. Het element «tegen vergoeding» wordt zo ruim uitgelegd dat diensten van de informatiemaatschappij niet beperkt blijven tot diensten waarbij on-line overeenkomsten worden gesloten. Ook activiteiten waarvoor de afnemer niet betaalt, zoals het gratis aanbieden van on-line informatie of het ter beschikking stellen van zoekfaciliteiten op het internet, vallen onder het bereik van de richtlijn indien het gaat om aktiviteiten waarvoor doorgaans wordt betaald of die anderszins een zekere waarde in het economisch verkeer vertegenwoordigen. Hetzelfde geldt voor de in de artikelen 6 tot en met 8 van de richtlijn geregelde elektronische – ook ongevraagde – reclame-uitingen, waarvoor de ontvanger evenmin betaalt. Onder diensten van de informatiemaatschappij vallen verder diensten, al dan niet betaald, voor het doorgeven van informatie via een communica- tienetwerk, voor het verschaffen van toegang tot een communicatie- netwerk of het toegankelijk maken van informatie die verstrekt is door een afnemer van een dienst. Beslissend voor de vraag of er sprake is van on-line diensten in de zin van de richtlijn is niet of er een vergoeding plaatsvindt, maar de vraag of er sprake is van een economische activiteit. In dit opzicht haakt de richtlijn aan bij de rechtspraak van het Hof van Justitie over de vrijheid van dienstverrichting op grond van de artikelen 49 en 50 EG (zie o.m. zaak C-352/85, Bond van Adverteerders, Jur. 1988, 2085 en het arrest van 11 april 2000, gev. zaken C-51/96 en C-191/97, Deliège, Jur. 2000, 2549). Als gevolg van een en ander worden in ieder geval on-line activiteiten van persoonlijke of anderszins niet-economische aard niet door de richtlijn bestreken. Op grond van de indicatieve lijst in bijlage V van richtlijn 98/34/EG betref- fende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften zijn echter een aantal belangrijke activiteiten, voor zover zij geen verwerking en opslag van gegevens behelzen, uitgezonderd van de notie «dienst» in de zin van de richtlijn inzake elektronische handel. Het gaat daarbij in het bijzonder om diensten die niet «op afstand» kunnen worden geleverd of uit de aard der zaak niet worden geleverd. Daarbij kan worden gedacht aan de raadpleging van een elektronische catalogus in een (fysieke) winkel door een aldaar aanwezige klant of de beschikbaar- stelling van elektronische spelletjes in een speelhal aan aldaar aanwezige gebruikers. De preambule van de richtlijn wijst ook nog op de wettelijke controle op jaarrekeningen en een medisch consult waarbij een lichame- lijk onderzoek van de patiënt vereist is. Laatstgenoemde illustratie is spre- kend, maar doet geen recht aan de inmiddels gegroeide digitale mogelijk- heden. Zo wordt in het midden gelaten of een in lidstaat A gevestigde en aldaar bevoegde psycholoog die via het internet een consult heeft met een in lidstaat B verblijvende patiënt, al dan niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt. Gelet op de brede definitie van het begrip «dienst» in de richtlijn ligt een bevestigend antwoord in de rede. Het kenmerkende Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 12 element «op afstand» moet primair in geografische, niet zozeer in techni- sche zin worden opgevat. Zo ontvangt iemand die op een reisbureau een vliegreis per computer laat boeken geen dienst op afstand. Wordt dezelfde vliegreis echter thuis door de klant direct via het internet geboekt, dan is wel sprake van dienstverlening «op afstand». Het grensoverschrijdend karakter is overigens geen constituerend element van de definitie van dienst van de informatiemaatschappij, zodat een dergelijke transactie onder de richtlijn valt, zelfs als de contractspartijen zich beide in Neder- land bevinden. Uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijn zijn verder diensten die niet langs elektronische weg worden geleverd, zoals de toegang tegen vergoeding, tot parkeerplaatsen, ook als deze door middel van elektroni- sche apparatuur wordt gecontroleerd en de feitelijke (af)levering van geprinte elektronische post. Hetzelfde geldt voor diensten die niet op «individueel verzoek» worden geleverd en diensten die niet via een elek- tronisch systeem voor de opslag en verwerking van gegevens worden geleverd. Het element «op individueel verzoek» heeft tot gevolg dat televisie-omroepactiviteiten in de zin van de richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wette- lijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefe- ning van televisie-omroepactiviteiten (de zogenaamde «televisierichtlijn»; PbEG L 298) niet tot de diensten van de informatiemaatschappij worden gerekend. Hetzelfde geldt voor radio-omroepactiviteiten en andere zoge- naamde point-to-multipoint diensten, zoals teletekst via televisie, waarbij de verzending van gegevens zonder individuele oproep worden verricht en bestemd zijn voor de gelijktijdige ontvangst door een onbeperkt aantal ontvangers. Daarentegen worden point-to-point diensten, zoals video op verzoek of de in artikel 7 van de richtlijn geregelde elektronische reclame, ook als deze ongevraagd is, evenals commerciële communicatie via elek- tronische post wel als diensten van de informatiemaatschappij beschouwd. Daartoe behoren echter niet spraaktelefonie alsmede fax- en telexdiensten, omdat deze niet via een systeem voor de opslag en verwer- king van gegevens tot stand komen. Hetzelfde geldt voor direct marketing of dienstverlening via telefoon of fax, waaronder de telefonische of faxge- wijze raadpleging van een arts of advocaat. 9. Harmonisatie en coördinatie Ter bevordering van de totstandkoming van de interne markt op het gebied van de informatiemaatschappij gebruikt de richtlijn inzake elektro- nische handel twee instrumenten: harmonisatie en coördinatie. Harmoni- satie vindt plaats ten aanzien van een aantal onderwerpen, zoals de vesti- gingsplaats van dienstverleners, commerciële communicatie, het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg en de aansprakelijkheid van intermediaire dienstverleners. Een beduidend ruimer toepassingsgebied is weggelegd voor het coördinatie-mechanisme van de richtlijn. In menig opzicht is de richtlijn inzake elektronische handel geënt op de zgn. «televisierichtlijn» (Pb EG L 298), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36 van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997, PbEG L 202). Die richt- lijn kent als uitgangspunt oorsprongslandbeginsel («home state control») en wederzijdse erkenning. Datzelfde principe wordt gehanteerd in de richtlijn inzake elektronische handel. Krachtens artikel 3 lid 1 van de richtlijn moet iedere lidstaat ervoor zorgen dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener, voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen. On-line-diensten die door in Nederland gevestigde dienst- verleners worden aangeboden, moeten derhalve bij uitsluiting voldoen aan de Nederlandse wet- en regelgeving voor het verrichten van derge- lijke diensten. Hiermee legt de richtlijn het oorsprongslandbeginsel vast. Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 13 Voor de bepaling van het land van oorsprong wordt aangeknoopt bij de plaats van vestiging, en niet bijvoorbeeld bij de plaats van waaruit een internetsite op het web wordt gezet noch bij de lidstaat waarop een bepaalde website zich misschien specifiek en uitdrukkelijk richt. De invoe- ring van het oorsprongslandbeginsel voor het intracommunautaire on-lineverkeer brengt mee dat de dienstverlener en de door hem verleende diensten als uitgangspunt zijn onderworpen aan het rechts- stelsel van één lidstaat, namelijk de lidstaat van vestiging. Daarmee wordt, uitzonderingen daargelaten, voorkomen dat een internetaanbieder onderworpen kan zijn aan de verschillende rechtsstelsels van meerdere lidstaten vanwege het feit dat zijn website in alle lidstaten toegankelijk is. Het oorsprongslandbeginsel brengt tevens mee dat iedere lidstaat ervoor moet zorgen dat diensten die worden verleend door een op zijn grondge- bied gevestigde dienstverlener, voldoen aan de nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied vallen. In feite betekent dit dat de richt- lijn uitgaat van het «home state control»-beginsel. De ratio van deze aanpak wordt treffend verwoord in de preambule van de richtlijn: «Met het oog op een doeltreffende bescherming van de algemene belangen moet de controle op de diensten van de informatiemaatschappij bij de bron van de activiteit gebeuren. Daarom is het nodig te waarborgen dat de bevoegde autoriteiten deze bescherming niet alleen voor de burgers van hun eigen land bieden, maar voor alle burgers van de Gemeenschap. Ter verbetering van het wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten is het onontbeerlijk deze verantwoordelijkheid van de lidstaat vanwaar de dien- sten stammen duidelijk te omschrijven. Met het oog op een doeltreffende waarborging van het vrije dienstenverkeer en van de rechtszekerheid voor de dienstverleners en de afnemers van de diensten, moeten deze diensten bovendien in beginsel aan het rechtsstelsel van de lidstaat waar de dienst- verlener gevestigd is, worden onderworpen» (preambule 22). Op deze manier wordt tussen lidstaten het vertrouwen gekweekt dat voor weder- zijdse erkenning noodzakelijk is. Overigens heeft het beginsel van «home- state-control» geen absolute gelding; afwijking ervan door de lidstaat van ontvangst is in bepaalde – hierna nog te schetsen – uitzonderingsgevallen mogelijk. Wederzijdse erkenning is geen vrijblijvende optie voor lidstaten. Volgens artikel 3 lid 2 van de richtlijn mogen lidstaten het vrij verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied. Elektronische diensten die vanuit een andere lidstaat rechtmatig in het vrije verkeer zijn gebracht, moeten door de ontvangende lidstaten normaal gesproken worden toegelaten. Het gaat dus in wezen om een gebod tot wederzijdse erkenning ten bate van het vrij verkeer van dien- sten van de informatiemaatschappij. Van groot belang voor de reikwijdte van het uitgangspunt van oorsprongs- landbeginsel («home-state-control») en wederzijdse erkenning is de in artikel 3, leden 1 en 2 van de richtlijn gebruikte notie «gecoördineerd gebied». Artikel 2, onder h) van de richtlijn definieert als gecoördineerd gebied: de in de nationale rechtsstelsels vastgelegde vereisten voor dienstverleners van de informatiemaatschappij en diensten van de informatiemaatschappij, ongeacht of die vereisten van algemene aard zijn dan wel specifiek daarop zijn toegesneden. Volgens artikel 2, onder i) van de richtlijn omvat het gecoördineerde gebied de vereisten waaraan de dienstverlener moet voldoen met betrekking tot: a) het starten van een activiteit van een dienst van de informatiemaatschappij, zoals vereisten inzake kwalificatie, vergunning en aanmelding; b) het uitoefenen van een activiteit van een dienst van de informatiemaatschappij, zoals vereisten inzake gedrag van de dienstverlener, vereisten inzake kwaliteit en inhoud van de dienst inclusief inzake reclame en contracten, of vereisten inzake de aansprakelijkheid van de dienstverlener. Van het gecoördineerde gebied worden vervolgens in artikel 2, onder ii) van de richtlijn drie cate- Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 14 gorieën uitgesloten, namelijk vereisten met betrekking tot goederen als zodanig, de levering van goederen en, ten slotte, diensten die niet langs elektronische weg verleend worden. Hetzelfde geldt blijkens de preambule voor de uitoefening van preferentiële rechten door overheidsinstanties met betrekking tot bepaalde goederen, zoals kunstwerken. Welbeschouwd heeft het door de richtlijn geïntroduceerde begrip «gecoördineerd gebied» betrekking op vereisten voor on-line-activiteiten zoals on-line-informatie, on-linereclame, on-line winkelen en on-line contracten. Daartoe behoren uit de aard der zaak niet wettelijke vereisten voor goederen, zoals veiligheidsnormen, etiketteringsvoorschriften of aansprakelijkheid voor zaken, evenals vereisten in verband met de leve- ring of het vervoer van goederen, met inbegrip van distributie van geneesmiddelen. Praktisch betekent dit bijvoorbeeld dat het on-line aanbieden van geneesmiddelen in beginsel onder de richtlijn inzake elek- tronische handel valt, maar niet op de verstrekking of de eventuele feitelijk (af-)levering van de medicijnen. De richtlijn laat onverlet dat deze aspecten worden beheerst door andere Europese richtlijnen ter zake en het nationale recht. Hoe ruim de notie «gecoördineerd gebied» ook is, onbegrensd is deze niet. Een aantal onderwerpen is op grond van een bijlage bij de richtlijn geheel of gedeeltelijk uitgezonderd. Het gaat daarbij achtereenvolgens om: a) auteursrechten, naburige rechten, rechten bedoeld in richtlijn 87/54/EEG van de Raad van 16 december 1986 betreffende de rechtsbe- scherming van topografieën van halfgeleiderprodukten (PbEG L 24), rechten bedoeld in richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 maart 1996 betreffende de rechts- bescherming van databanken (PbEG L 77) alsmede industriële eigendomsrechten; b) de uitgifte van elektronisch geld door instellingen waarvoor de lidsta- ten een van de in artikel 8 lid 1 van richtlijn 2000/46/EG bedoelde uitzonderingen hebben toegepast; c) artikel 44 lid 2 van de gewijzigde richtlijn 85/611/EG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuurs- rechtelijke maatregelen betreffende bepaalde instellingen voor collec- tieve beleggingen in effecten (PbEG L 375); d) artikel 30 en Titel IV van de gewijzigde richtlijn 92/49/EEG van de Raad van 18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechte- lijke bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzon- dering van de levensverzekeringsbranche (PbEG L 228), Titel IV van de gewijzigde richtlijn 92/96/EEG van de Raad van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betref- fende het directe levensverzekeringsbedrijf (PbEG L 360), de artikelen 7 en 8 van de gewijzigde richtlijn 88/357/EEG van de Raad van 22 juni 1988 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepa- lingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van het levensverzekeringsbedrijf, tot vaststelling van de daadwerke- lijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten (PbEG L 172) en artikel 4 van de gewijzigde richtlijn 90/619/EEG van de Raad van 8 november 1990 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechte- lijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf, tot vaststelling van de daadwerkelijke uitoefening van het vrij verrichten van diensten (PbEG L 330); e) de vrijheid van partijen om het op hun contract toepasselijke recht te kiezen; f) contractuele verplichtingen inzake consumentenovereenkomsten; en g) de toelaatbaarheid van ongevraagde commerciële communicatie per elektronische post; h) de formele geldigheid van contracten waarbij rechten op onroerende zaken ontstaan of worden overgedragen, als hiervoor verplichte vorm- Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 197, nr. 3 15 vereisten gelden ingevolge het recht van de lidstaat waar de onroe- rende zaak is gelegen. De uitsluiting van deze onderwerpen betreft op grond van artikel 3 lid 3 van de richtlijn slechts het gecoördineerd gebied. De te harmoniseren voorschriften van de richtlijn, zoals die inzake de totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische weg, elektronische reclame, informa- tieverplichtingen en de aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden, blijven onverkort van toepassing. Bijgevolg zal bijvoorbeeld een service provider op basis van de artikelen 12 tot en met 14 veelal niet aansprakelijk zijn voor auteursrechtinbreuken. Om dezelfde reden zal een firma die verzekeringspolissen via het internet aanbiedt op grond van artikel 5 gehouden zijn de algemene informatieverplichtingen in acht te nemen. Het door de richtlijn gehanteerde uitgangspunt van oorsprongsland- beginsel («home-state-control») en wederzijdse erkenning brengt mee dat Nederland in zekere mate wordt beperkt in de mogelijkheid om toezicht uit te oefenen op hetgeen zich op het internet en aanverwante media afspeelt. Opsporing en vervolging van strafbare feiten alsmede, meer in het algemeen, toezicht op de naleving zal na implementatie van de richt- lijn langs twee wegen kunnen geschieden. Allereerst bestaat de plicht om onverminderd te blijven toezien op de activiteiten die in Nederland gevestigde dienstenaanbieders verrichten. Deze mogelijkheid van toezicht vloeit voort uit het «home-state-control»- beginsel. Lidstaten dienen er immers voor te zorgen dat op hun grondge- bied gevestigde dienstverleners voldoen aan de toepasselijke bepalingen van hun nationale recht, ook ten aanzien van diensten die zij buiten Neder- land aanbieden, en dat zij ter zake beschikken over passende controle- en onderzoeksmiddelen. Daarnaast kan, omdat het «home-state-control»-beginsel meebrengt dat het toezicht op onder de richtlijn vallende activiteiten primair een verant- woordelijkheid van de autoriteiten van het land van vestiging is, het aanvullende toezicht van de Nederlandse autoriteiten op de aktiviteiten van in een andere lidstaat gevestigde dienstverleners zich uit de aard der zaak slechts tot bepaalde gevallen uitstrekken. Op grond van artikel 3 lid 4 kunnen lidstaten maatregelen nemen om voor een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij af te wijken van het vrij-verkeerregime van de richtlijn als aan drie cumulatieve criteria is voldaan. Ten eerste moeten de betrokken maatregelen noodzakelijk zijn ter berei- king van een aantal doelstellingen van algemeen belang. Als zodanig worden in de richtlijn genoemd: de openbare orde, in het bijzonder de preventie van, alsmede de opsporing en de vervolging van strafbare feiten, de bescherming van minderjarigen en de bestrijding van het aanzetten tot haat wegens ras, geslacht, godsdienst of nationaliteit en van schendingen van de menselijke waardigheid ten aanzien van individuen; de bescherming van de volksgezondheid; de openbare veiligheid, met inbegrip van het waarborgen van de nationale veiligheid en defensie alsmede, tenslotte, de bescherming van consumenten, met inbegrip van beleggers. Ten tweede kunnen maatregelen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij slechts worden genomen als afbreuk wordt gedaan of dreigt te worden gedaan aan een van deze fundamentele belangen. Ten derde moeten de te nemen maatregelen uiteraard evenredig zijn aan de algemene belangen ter bescherming waarvan ze worden genomen, opdat het vrij verkeer van diensten van de informatiemaatschappij niet nodeloos wordt belemmerd. Naast deze inhoudelijke randvoorwaarden voorziet de richtlijn ook in een procedureel kader voor het nemen van maatregelen tegen diensten van de informatiemaatschappij, die worden verricht door elders gevestigde aanbieders. Voorafgaand aan het treffen van dergelijke maatregelen moet, aldus artikel 3 lid 4, de lidstaat van vestiging

ikregeer.nl

Powered by League of Brilliance